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结合财办金[2019]40号文等最新政策谈PPP项目合规审查
发布者:快资讯 发布时间:19-06-10次

合规性对PPP项目的重要性不言而喻,本文结合财办金[2019]40号文、财金[2019]10号文、《政府投资条例》等最新政策法规,针对政府隐性债务和PPP项目合规审查过程中的争议问题展开讨论。首要包括以下9个方面:

1)为何要讨论PPP项目合规性的问题;

2)PPP项目的支出是否属于政府隐性债务;

3)不宜采用PPP的项目;

4)PPP项此刻期程序;

5)PPP项目的主体;

6)PPP项目股权结构;

7)PPP项目运作方式;

8)PPP项目付费机制;

9)社会资本方的选择程序。

四、PPP项此刻期程序

1.PPP项目有哪些前期程序需要完成?

按照《第四批PPP示范项目申报筛选劳动的通知》(财金[2017]76号文),

1)新建、改扩建项目在申报时,必须已纳入土地利用总体规划、城市总体规划和各类专项规划,并按限定完成立项、项目可行性研究、项目核准或备案、供地方案等前期劳动;

2)存量项目涉及国有资产、股权转让的,已按限定办理资产评估手续;

3)项目已完成物有所值评价和财政承受能力论证,并至少进入采购阶段。

2.PPP项目是要走审批、核准还是备案程序?什么是政府投资?

按照《国务院有关投资体制改革的决定》(国发[2004]20号),政府投资项目实行审批制,企业投资项目实行核准制和备案制。也就是说,如果认为PPP属于政府投资项目,则应当采纳审批制,如果认为PPP属于民间投资项目,则应该采纳核准制或本案制。因此这里首先涉及一个问题,到底什么是政府投资?首要存在以下三种说法。

1)甲说:政府投资是指股权投资(该说法源于发改委对某高速公路网新建PPP项目的批复通知)

2)乙说:政府投资是指政府投资资金资金形成固定资产或是无形资产(该说法源于《政府投资条例》第2条:“本条例所称政府投资,是指在中国境内使用预算安排的资金实行固定资产投资建造活动”)

3)丙说:项目中只要用了政府的财政性资金就是政府投资

如果采纳乙说,即《政府投资条例》的说法,则所有PPP项目都不属于政府投资,因为形成固定资产的资金是由融资的资金所形成的,所有PPP项目都要走核准或是备案程序。换言之,PPP项目中形成固定资产或无形资产的投资资金来源于融资而非政府投资。在PPP模式下,政府资金的用途是用于支付PPP合同的对价,即购买运营办事及项目资产,并不会形成固定资产或是无形资产。

因此《政府投资条例》并没有处置何为政府投资的问题。上述三种说法依然无法统一,无法达成共识,该问题仍有待讨论。本文认为采纳丙说比较符合政府财政资金的办理原则。

3.存量资产是否要进入国有资产交易平台实行交易?

按照《企业国有资产交易监督办理办法》(财政部令第32号),国有资产应当依法评估、进场交易。那么涉及存量资产的PPP项目是否适用前述限定呢?

通常,PPP项目在选择社会资本方时应当依照《政府和社会资本协作项目政府采购办理办法》等文件的有关限定,依法选择社会资本合编辑。而涉及存量资产的项目便会产生PPP招投标程序与国有资产交易程序竞合的问题,此种情形下应采纳何种程序呢?

大家认为,此种情况下应当以PPP招投标程序在某种程度上取代国有资产交易程序。

另,按照《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行有关在公共办事领域推广政府和社会资本协作模式引导意见的通知》(国办发2015 42号)限定,“存量公共办事项目转型为政府和社会资本协作项目过程中,应依法实行资产评估,合理确定价值,防止公共资产流失和贱卖”。由此可见,按照财政部的限定,涉及存量资产的PPP项目除依法实行采购外,还应实行资产估价。

因此,涉及存量资产的项目无需进入国有资产交易平台实行交易,而是应当依法实行资产评估后走PPP招投标程序。

4.跨县项目要如何实行审批?

对于跨县的项目,由协同上级市完成前期程序审批,各区县完成各自的财承审批。

5.超过10%的地区严禁新项目入库

这里还需要注意,按照财金10号文,“建立PPP项目支出责任预警机制,对财政支出责任占比超过7%的地区实行风险提示,对超过10%的地区严禁新项目入库。”,项目在实行前期财政测算时,务必要注意财承7%的风险提示红线,超过10%的地区严禁新项目入库。

6.同时财金10号文限定,“确保每一年度本级全部PPP项目一般公共预算列支的财政支出责任,不超过当年本级一般公共预算支出的10%。新签约项目不得从政府性基金预算、国有资本经营预算安排PPP项目运营补贴支出。”

那么政府性基金预算、国有资本经营预算可否安排作为PPP项目建造期补贴?

不可以。所有的支出包括运营补贴、建造期补贴等都不得从政府性基金预算、国有资本经营预算安排。从目的说明的角度来说,此条限定是为了明确所有PPP项目支出皆应当从本级政府公共预算列支,并且不得超过当年本级一般公共预算支出的10%。因此大家认为,无论是运营期补贴支出还是建造期补贴支出都应当受到一般公共预算支出10%的限额限制,

7.10号文还限定:“在符合上述条件的同时,新上政府付费项目原则上还应符合以下审慎要求:

(1)财政支出责任占比超过5%的地区,不得新上政府付费项目。按照“实质重于形式”原则,污水、垃圾处理等依照收支两条线办理、表现为政府付费形式的PPP项目除外;

(2)采用公布招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方;

(3)严刻控制项目投资、建造、运营成本,加强跟踪审计。对于规避上述限制条件,将新上政府付费项目打捆、包装为少量使用者付费项目,项目内涵无实质关联、使用者付费比例低于10%的,不予入库。”

那么,纯政府付费项目现在还能不能做?

从10号文的条文限定可以推出,在财政支出责任占比未超过5%的地区,依然可以新上政府付费项目。且原则上财政支出超过5%的地区,不得再新上政府付费项目。

五、PPP项目主体

1.谁可以担任实施机构?

按照《政府和社会资本协作模式操纵指南》(财金[2014]113号)第十条,政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构。

2.管委会可否作为实施机构?

管委会在行政法上是人民政府的派出机构。按照113号文的限定,管委会并非职能部门,也非事业单位,理论上不得作为实施机构。但是实践中由于管委会具有独立的财政预算,因此确实有很多案例是由管委会作为实施机构的,这一点值得注意。

3.政府的出资方代表可否是本级政府国企?

可以。政府的出资方代表可以是本级政府国企。

4.谁可以担任社会资本方?

虽然按照113号文,“社会资本是指已建立现代企业准则的境内外企业法人,但不包括本级政府所属融资平台企业及其他控股国有企业。”但,新法优于旧法,上位法优先于下位法,按照国办发42号文,“对已经建立现代企业准则、实现市场化运营的,在其承担的地方债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下,可作为社会资本方参与当地政府和社会资本协作项目,经过于政府签订合同方式,明确责权利关系。”也就是说平本级台企业只要满足1)政企分离并有独立治理机构,2)债务纳入预算,3)公告不再履行政府融资职能这三个条件的,即便是本级政府融资平台企业也可以作为社会资本方。

5.地方政府融资平台控制的子企业可否作为社会资本方?

不可以。按照10号文第三条第二项的限定,“各级财政部门要将标准运作放在首位,严刻按照要求实施标准的PPP项目,不得出现以下作为:……(二)本级政府所属的各类融资平台企业、融资平台企业参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业作为社会资本参与本级PPP项目的。社会资本方实际只承担项目建造、不承担项目运营责任,或政府支出事件与项目产出绩效脱钩的。”

6.基金成为项目企业股东是否要经过招投标程序?

基金成为项目企业股东是否需要经过招标程序,这取决于基金的性质。基金在PPP项目中的定位可以是社会资本方也可以是融资方,如果基金是社会资本方,那么基金就应当参与招投标程序,如果认为基金是融资方,那么基金便不需要参与招采程序。

那么基金究竟应当被认定为是社会资本方还是融资方呢?大家创议由实施机构在招采文件中实行明确限定。

如果招采文件中明确基金为社会资本方,则该基金必须满足至少以下两个条件,1)基金必须具有法人资格,即企业型基金;2)基金应当在资格预审前已经成立,具备参加资格预审或直接投标的资格。

如果招采文件中明确基金为融资方,则基金无需参与投标,但招采文件中应当对中标社会资本有权引入基金对项目企业实行股权融资的具体条件做出限定,即:只有在招采文件对此作出具体限定的前提下,社会资本才有权对项目实行股权融资,基金才有权对项目企业实行股权投资。

一般在PPP项目中常见的合伙型基金与契约型基金,在性质上都属于通道型的基金,也就是基金本身只是一个资金的通道,真正可以决策做主的是基金背后的出资人,这些出资人多半是银行,而银行的申贷程序都是在PPP项目中标后才启动,因此才会出现这些通道型的基金在投标时无法成立,中标后才能够成立的情况,因此如果把这些通道型的基金定位成社会资本方,而要求它们必须参与投标,就会出现孩子还没出生(基金还没成立),妈妈已经代劳孩子购买理财产品(基金办理人代表未成立的基金参与投标)的不合法不合理的情形。

7.项目法人是否一定要变更?

在PPP项目实践中,由于项目立项等前期手续通常由政府有关部门以其名义完成,以致前期相干合规性批复文件,如项目创议书批复、土地预审、选址意见书、用地规划许可、可研批复等文件,所批复的项目主体为政府所制定的部门或其他机构而非PPP项目企业,这便导致了前期批复文件中载明的项目法人与实际法人不一致,从而或许产生延续PPP项目实施阶段办理主题责任界定不清的问题,甚至引发项目自身合规性问题。

按照国家发展改革委《有关印发<传统基础设施领域实施政府和社会资本协作项目劳动导则>的通知》(发改投资〔2016〕2231号)第十条限定:“纳入PPP项目库的投资项目,应在批复可行性研究报告或核准项目申请报告时,明确限定可以按照社会资本方选择结果依法变更项目法人。”以及第十七条限定:“PPP项目法人选择确定后,如与审批、核准、备案时的项目法人不一致,应按照有关限定依法办理项目法人变更手续”。

那么是否所有PPP项目都应当实行项目法人变更呢?

按照《国家发展改革委有关切实做到传统基础设施领域政府和社会资本协作有关劳动的通知》(发改投资〔2016〕1744号)第一点第二款限定:“各地发展改革部门要会同有关行业主管部门等,切实做到能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等基础设施领域PPP推动劳动,进一步加强协调配合,形成政策合力,确保政令统一、政策协同、组织高效、精准发力,协同推动政府和社会资本协作劳动顺遂展开。”

由此可知,在传统基础设施领域的PPP项目由发改委主管审批。

按照《有关在公共办事领域深入推动政府和社会资本协作劳动的通知》(财金〔2016〕90号)第四点后段限定:“要严刻区分公共办事项目和产业发展项目,在能源、交通运输、市政工程、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、医疗卫生、养老、教学、科技、学问、体育、旅游等公共办事领域深化PPP改革劳动,依托PPP综合讯息平台,建立本地区PPP项目开发目录”

由此可知,公共办事领域PPP项目由财政部主管。

因此,对于传统基础设施领域的PPP项目,应当依照主管部门,即发改委的要求,实行法人变更手续。而对于公共办事领域的PPP项目,主管部门财政部并未要求公共办事领域的PPP项目实行法人变更手续,故不需要实行项目法人变更。

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