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PPP项目中,项目法人变更的法律意义!
发布者:祝诣茗 北京市万商天勤律师事务所 范竟宇 北京市万商天勤律师事务所 发布时间:19-06-10次

一、项目法人制的前世今生

(一)项目法人制

1992年11月9日,原国家计委发布《有关建造项目实行业主责任制的暂行限定》(计建造〔1992〕2006号,已失效)要求,全民所有制单位根本建造项目,原则上都实行项目业主责任制。由政府投资的新建项目,设立办理委员会,管委会是业主。项目业主是指由投资方派代表组成,从建造项目的筹划、筹资、设计、建造实施直至生产经营、归还贷款及债券本息等全面承担并承担投资风险的项目(企业)办理班子。

为满足市场经济发展的需要,保障国家建造投资的有用利用,国家水利部在《有关印发<水利工程建造项目实行项目法人责任制的若干意见的通知》(水建〔1995〕129号)中首次提议项目法人的概念,项目法人对项目的立项、筹资、建造和生产经营、还本付息以及资产的保值增值的全过程承担,并承担投资风险。生产经营性水利工程建造项目原则上一律实行项目法人制。

随后出台的《国家计委印发<有关实行建造项目法人责任制的暂行限定的通知》(计建造〔1996〕673号,已失效)中将适用范围扩大至国有单位经营性根本建造大中型项目,并要求项目法人在立项后开始筹建,可研批准后正式成立。实践中,在可研批复中通常会明确具体建造项目的项目法人。

有观点认为,项目法人是优化工程建造指挥部的产物,项目法人是该建筑项目的所有权人,自担风险、自负盈亏:“国有单位投资建造的经营性的工程建造,由依法设立的项目法人作为发包人。国有建造单位投资建造的非经营性的工程建造,应当由建造单位为发包人。”(刘伊省,建造项目办理第二版,清华大学、北京交大出版社)

按照《建筑法释义》, 建造单位是指投资实行该项工程建造的任何单位或者个人,即该项建筑工程的“业主”,首要履行提议建造规划、提供建造用地和建造资金的责任。该语境而言,项目法人即是建造单位,应当履行建造单位义务。

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(二)PPP项目的前期劳动流程

按照财政部《政府和社会资本协作项目政府采购办理办法》(财库〔2014〕215号)、财政部《政府和社会资本协作项目财政办理暂行办法》(财金〔2016〕92号)及发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本协作项目劳动导则》(发改投资〔2016〕2231号)的相干限定,PPP项目采购的前提条件是完成“一案两评”(实施方案、物有所值评价和财政承受能力论证),并经政府批准同意。而实施方案编制的依据是经政府经过的可行性研究报告。因此,在项目企业成立前就已经取得可研批复(核准或备案),即已经确定项目法人。

实践中,政府往往经过资本金注入方式投资,此种情形下需依法实行批复。如以政府平台企业(报审单位)作为项目法人,以划拨方式供应土地,则一般实施流程为:

(1) 政府确定投资项目后,由平台企业作为项目法人报批项目创议书[1];

(2) 向土地主管部门及规划主管部门申请出具初审意见后,向规划主管部门申请核发选址意见书[2],向土地主管部门申请办理用地预审报告[3];

(3) 在取得项目创议书批复文件、选址意见书、用地预审报告及节能等其他审核意见后,向项目审批部门报批可行性研究报告,向规划主管部门申请建造用地规划许可证[4];

(4) 在取得可研批复及用地规划许可证后,向土地主管部门提议建造用地申请[5],实行勘察、设计招标,确定建造工程设计方案后方可申请办理划拨决定书,继而办理国有建造用地使用权证;编制实施方案,组织物有所值评价及财政承受能力论证劳动,采购社会资本方。

(5) 在取得土地使用证、可研批复文件后,向规划主管部门申请建造工程规划许可证[6];在完成“一案两评”后,可经过政府采购程序选择社会资本方。

(6) 在取得建造工程规划许可证后,实行施工招标签署施工合同,继而办理施工许可证[7]。

[1]《政府投资条例》第九条:政府采纳直接投资方式、资本金注入方式投资的项目(以下统称政府投资项目),项目单位应当编制项目创议书、可行性研究报告、初步设计,按照政府投资办理权限和限定的程序,报投资主管部门或者其他有关部门审批。

[2]《中华人民共和国城乡规划法》第三十六条:按照国家限定需要有关部门批准或者核准的建造项目,以划拨方式提供国有土地使用权的,建造单位在报送有关部门批准或者核准前,应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。前款限定以外的建造项目不需要申请选址意见书。

[3]《建造项目用地预审办理办法》(2016修正)第十五条第二款限定:未经预审或者预审未经过的,不得批复可行性研究报告、核准项目申请报告;不得批准农用地转用、土地征收,不得办理供地手续。预审审查的相干内涵在建造用地报批时,未产生重大变化的,不再重复审查。

[4]《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条:在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建造项目,经有关部门批准、核准、备案后,建造单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提议建造用地规划许可申请,由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建造用地的位置、面积、允许建造的范围,核发建造用地规划许可证。/建造单位在取得建造用地规划许可证后,方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地,经县级以上人民政府审批后,由土地主管部门划拨土地。

[5]《中华人民共和国土地办理法实施条例》(2014订正)第二十二条:具体建造项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建造用地范围内的国有建造用地的,按照下列限定办理:(二)建造单位持建造项目的有关批准文件,向市、县人民政府土地行政主管部门提议建造用地申请,由市、县人民政府土地行政主管部门审查,拟订供地方案,报市、县人民政府批准;需要上级人民政府批准的,应当报上级人民政府批准。

[6]《中华人民共和国城乡规划法》(2019修正)第四十条第二款:申请办理建造工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建造工程设计方案等材料。需要建造单位编制修建性详细规划的建造项目,还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的,由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建造工程规划许可证。

[7]《中华人民共和国建筑法》(2019修正)第八条:申请领取施工许可证,应当具备下列条件:(一)已经办理该建筑工程用地批准手续;(二)依法应当办理建造工程规划许可证的,已经取得建造工程规划许可证;(三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;(四)已经确定建筑施工企业;(五)有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料;(六)有包管工程质量和平安的具体办法。建造行政主管部门应当自收到申请之日起七日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。

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(三)“项目法人制”在PPP项目中存在的问题

上述可以看出,由于前期立项报批等环节已由政府指定机构完成,并已取得相符合批复手续(包括项目创议书批复、选址意见书、土地预审、用地规划许可、划拨决定书及土地使用证、可研批复等),因此前期已完成的多项文件中载明的项目法人仍为政府平台企业(报审单位),而实际实行项目投融资、建造、运营全过程责任和风险的为项目企业,即造成事实上项目立项文件载明的项目法人与实际承担项目法人职责的单位不一致,影响延续工程规划许可(当然实际操纵中,经向规划部门证明有“合理理由”的,可以办理)、施工许可证的办理,引发延续PPP项目实施阶段产权主体、办理主体责任界定不清等系列问题。

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(四)PPP项目法人变更的要求

国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本协作项目劳动导则》(发改投资〔2016〕2231号)第十条限定:“纳入PPP项目库的投资项目,应在批复可行性研究报告或核准项目申请报告时,明确限定可以按照社会资本方选择结果依法变更项目法人。”第十七条项目法人变更限定“PPP项目法人选择确定后,如与审批、核准、备案时的项目法人不一致,应按照有关限定依法办理项目法人变更手续。”

实践中,重庆市发展改革委对于“项目企业成立后,PPP项目业主是否须变更为项目企业?延续建造手续应办理在建造业主还是项目企业名下?”的公布答复中认为,原以政府部门或指定机构为项目法人、已取得可研报告批复的项目,在经过PPP协作引入社会资本方并成立合资项目企业后,若原批复建造内涵无变化,可由可研报告批复单位履行项目法人变更为项目企业的程序;若原批复建造内涵产生变化,可由项目企业重新申报批复(或核准)。

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二、项目法人变更是否影响项目产权?

按照《物权法》第一百四十二条“建造用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建造用地使用权人,但有相反证据证明的除外”限定了地上建筑物、构筑物及其附属设施和土地所有权的关系:建筑物及其附属设施的所有权不被土地所吸附,建筑物及其附属设施的所有权可以和土地所有权分立并存;但《物权法》第三十条:“因合法建造、拆除房屋等事实作为设立或者消灭物权的,自事实作为成就时产生效力。”

上文但书局部,所谓“有相反证据证明的除外”,首要应指,建造用地使用权人按照出让合同的约定或公法的强制性限定,对于自己建造的安防、与建筑物相配套的市政设施等公益性附属设施不享有所有权。为了保护建造用地使用权的利益,本条但书之适用须以出让合同与法律的明文限定为限。(《中国物权法:原理释义和立法解读》,孙宪忠主编,经济办理出版社)

因此,笔者认为,即便依法变更项目法人、土地使用权人,所建造的建筑物、构筑物及附属设施的所有权仍取决于《PPP项目合同》的约定,即除非《PPP项目合同》另有约定外,PPP项目资产所有权应基于建造用地使用权人的建造作为而原始取得,即如果约定归属于项目企业,则项目资产为项目企业所有;如约定归属于实施机构或其指定单位,则为相符合单位所有;如没有约定,则应当为土地使用权人所有。实践中,相干主体应特别注意《PPP项目合同》中“资产权属”条款。

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三、施工单位能否要求项目法人支付工程款?

实施机构或其平台企业为项目法人(建造单位),项目企业为工程发包人,由项目企业与施工单位签署施工合同。而委托代建模式在实践中,存在项目法人与施工单位签署合同、代建单位与施工单位签署合同及签署三方合同三种做法。PPP项目中未变更项目法人的情形极其类似前者,项目企业与项目法人之间是否为委托代建关系?

委托代建并非法律概念,但在标准性文件屡屡提及,在政府投资项目的实践中亦十分常见。国务院发布的《有关投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)限定:“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’,即经过招标等方式,选择专业化的项目办理单位承担建造实施,严刻控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位。”部门规章和地方性政府规章,对于项目代建也有类似限定。

在交通运输部发布的《公路建造项目代建办理办法》(交通运输部令2018年第3号)限定:“代建是指受公路建造项目的项目法人委托,由专业化的项目办理单位承担项目建造办理及相干劳动的建造办理模式。”从该文件中可以看到,委托代建的典型特征在于:项目法人筹措建造资金,支付工程价款;代建单位协助项目法人完成招标、验收等委托事件。但是在PPP项目中,虽项目法人与发包单位相分离,但是从交易结构上,是由发包单位筹措资金,支付工程款,本质上区别于委托代建。另外,即使是委托代建关系下,施工单位也不必然可以直接向项目法人主张责任。[1]

在PPP合同实行了系统的交易安排情况下,项目法人与项目企业之间应为特殊的合同关系。施工单位不能突破合同相对性,直接向项目法人主张工程价款。

[1] 美建建筑系统(中国)有限企业、青海明瑞房地产开发有限企业建造工程施工合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院,(2018)最高法民终59号】(一)美建企业主张西宁交投是真正的发包人,应对工程产生的债务承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条限定,建造工程合同是承包人实行工程建造,发包人支付价款的合同。西宁交投虽拥有项目产权,但从其与明瑞企业签订的《协作协议》所约定的内涵及协作方式来看,西宁交投将案涉项目的开发建造权授权给明瑞企业,由明瑞企业作为全资投资人实行开发建造,该协议并非建造工程合同,并且西宁交投也未与其他主体签订任何建造工程合同,也不承担支付价款的义务,故西宁交投并不具备建造工程法律关系中的发包人地位,其并非案涉项目的发包人。明瑞企业经过合法招投标程序取得案涉项目工程发包主体资格、具备支付工程价款能力并承担付款义务,应认定为案涉项目的发包人。需要指出的是,即便将西宁交投认定为真正的“发包人”,其也并非当然对工程产生的债务承担责任。在发包人与实际施工人并无合同关系时,发包人仅在特定条件下就欠付工程款对实际施工人承担连带责任,其法律依据为《最高人民法院有关审理建造工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第二十六条,但该条因突破了合同相对性故对其适用有严刻限制:首先,该条的立法目的在于处置农民工的权益保护和救济途径问题;其次,除合同相对方破产、下落不明等实际施工人难以保障权利实现的情形外,原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;同时,还需存在转包、非法分包、借用资质等违反法律、行政法规强制性限定导致合同无效的情形。就本案而言,并不符合上述条件,不能适用该条款。因此,美建企业以西宁交投系发包人为由要求其承担连带责任,缺乏事实和法律依据。(四)美建企业还从“代建”的角度提议主张。代建模式下,业主和代建单位之间是委托代劳关系,投资人是业主,代建单位承担项目办理责任,获取办理费、咨询费和相干提成。明瑞企业是案涉项目的唯一投资人,承担项目开发建造,承担整个项目的投资风险,本案并不符合代建法律关系的特征。即便从代建的角度讲,委托代建与工程施工是两个独立的法律关系,也不应由委托人对工程欠款承担连带责任。

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