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社会首要矛盾转化下城投应成为实现中国梦的中坚力量
发布者:来自网络 发布时间:18-01-30次

 

 

PPP知乎  刘飞 方静

 

 

 

 

PPP项目中的项目企业常常被称作“特别目的载体”(Special Purpose Vehicle),系为实施PPP项目这一特殊目的而专门设立,出于以“有限追索”实现风险隔离和项目融资等目的,设立PPP项目企业是绝大多数项目的选择(另一种选择则是社会资本直接作为项目实施主体)。

 


 

 

正如《PPP项目合同指南(试行)》(以下简称“项目合同指南”)所述:“在PPP实践中,社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体,而会专门针对该项目成立项目企业,作为PPP项目合同及项目其他相干合同的签约主体,承担项目具体实施”,可以说,项目企业是社会资本实施PPP项目的重要载体。本篇将围绕 “项目企业的设立”与“股权变更”实行简要阐述。 

 

 

 

 

一项目企业的类型


 

(一)组织形式

 

按照项目合同指南:“项目企业是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体”,虽无明文限定,但实践中,同时基于PPP项目的实际情况,项目企业组织形式通常为有限责任企业。

 

 

 

 

 

(二)股东成员

 

 

 

按照项目合同指南:“项目企业可以由社会资本(可以是一家企业,也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本协同出资设立。但政府在项目企业中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及办理权”,据此,项目企业的股东存在两种情形:仅为社会资本,或社会资本与政府方双方。如上所述,以股东构成成员的不同,项目企业类型包括以下两类:

 

 

 

 

 

 

1、股东仅为社会资本

 

此种选择往往出于以下几点综合平衡的结果:(1)政府方对项目深度监管的意愿不强;(2)政府方资金实力不强,难以安排作为股东出资的资本金;(3)项目本身为常规项目,比较成熟、易于监管;(4)社会资本与政府方谈判的结果,有实力的社会资本希翼独资设立,幸免政府方参股复杂化。在股东仅为社会资本的情形下,以社会资本出资方主体的数量不同,又可以细分为两种情形:由一家企业单独出资设立;联合体中选后由多家企业协同出资设立。在以上第一种情形下设立的项目企业即为一人有限责任企业。在以上第二种情形下还涉及到“联合体各方是否必须都参股项目企业”的问题,这一问题已在本系列谈第一篇“合同主体”中实行了阐述,可详参该篇。

 

 

 

 

 

2、股东为政府方与社会资本双方

 

相较于第一种类型而言,由政府方与社会资本协同出资设立项目企业是PPP实践中最为常见的类型。对政府方而言,此种情形下,其可以更直接地参与项目的重大决策、了解项目实施情况,更为便捷地实现自身的监管职责。

 

 

需要注意的是,正如上文所说,项目企业是社会资本实施PPP项目的重要载体,因此,与政府方监管职责相对应地,政府方在项目企业中的股权通常占股较小,且应不具有实际控制力及办理权,同时,政府方也同样应遵守《企业法》、《股东协议》、《企业章程》的限定,享有法定及约定的股东权利并履行股东的相干义务,并以认缴出资为限承担股东责任。

 

 

 

 

 

二股东协议与企业章程

 

项目合同指南中将股东协议作为PPP项目合同体系的组成局部,在项目企业为上述第二种类型的情形下,实践中股东协议往往作为PPP项目合同的附件,应在PPP项目合同签署时由预设的项目企业股东协同签署。股东协议往往旨在项目企业设立之前,各方对项目企业的企业治理、经营办理、财政办理、股东权利义务以及利润分配作出约定,并以此为基础,延续设立项目企业。按照项目合同指南的限定,股东协议通常包括以下首要条款:“前提条件、项目企业的设立和融资、项目企业的经营范围、股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业筹划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议处置等”。同时,对政府方这一特殊股东,尤其应明确“政府股份享有的分配权益,如是否享有与其他股东同等的权益,在利润分配顺序上是否予以优先安排等;政府股东代表在项目企业法人治理结构中的特殊安排,如在特定事件上是否拥有否决权等。”(发改《政府和社会资本协作项目通用合同指南》(2014年版)限定)

 

 

 

 

企业章程为项目企业设立法定必备文件,按照《企业法》限定:“企业章程对企业、股东、董事、监事、高级办理人员具有约束力”。PPP项目中,企业章程的内涵往往与股东协议存在很大程度的重合,但同时也存在特性,企业章程应具有《企业法》第二十五条限定的必备条款,同时可以对《企业法》中明确可以约定的事件按照项目特点自行约定。企业章程作为对外公示的法定文件,与股东协议相比内涵缺乏灵活性,因此,按照项目自身需求,股东往往在股东协议中对各自权利义务实行更为广泛的约定。

 

 

 

 

三项目企业的设立


 

 

(一)设立时间

 

结合PPP项目的实践,有关项目企业的设立时间,往往存在两种情形:

 

 


 

 

1、项目采购完成后设立

 

项目采购完成确定中选社会资本后,签署PPP项目合同、股东协议、企业章程,随即按照该等文件约按时间设立项目企业,此为常态。

 

 

 

 

2、采购程序开始前设立

 

实践中也偶见社会资本基于项目的实际需要,在项目采购前,往往在PPP项目的识别论证阶段或之前为项目实施之目的成立企业。该种选择,原因往往有以下两种:其一,在《传统基础设施领域实施政府和社会资本协作项目劳动导则》(以下简称“发改投资[2016]2231”)第17条:“PPP项目法人选择确定后,如与审批、核准、备案时的项目法人不一致,应按照有关限定依法办理项目法人变更手续。”实施前,此种操纵的目的往往在于幸免项目法人的衔接问题,但在发改投资[2016]2231实施之后,因此种目的而选择的该种操纵也就没有必要了。其二,在PPP模式的初期(当前也不乏有),政府与潜在社会资本方都急于项目建造,而PPP模式下从前期劳动、识别论证到项目实行阶段,流程较长。该种情形下,对社会资本而言存在不能中选的风险,这就要求政府方要在公平竞争、择优选取的前提下,同时得尽力让该社会资本中选。这与项目采购阶段各类条件的设置及采购的具体实施密切相干,此不赘述。

 

 

 

 

 

(二)出资

 

PPP项目合同中往往会对股东股权比例、出资金额、首期出资,以及政府方的出资方式、是否与社会资本同期同比例出资到位等实行明确。

 

 

 

 

(三)注册地

 

虽无明确要求,但实践中项目企业的注册地即项目所在地。一方面便于项目实施,另一方面项目企业注册地的选择与该企业的税收缴讫直接相干。PPP项目往往投资金额大,协作周期长,对税收的影响不可小觑。以高速公路的PPP项目为例,涉及土地交易,就需要缴纳各种税费税金,包括但不限于:土地增值税、印花税、契税、城建税等;除此之外,还包括PPP项目建造期间采购原材料等产生的增值税、交易税以及项目建成后由项目企业运营所产生的企业所得税等其他税收和费用。

 

 

 

 

四项目企业的股权变更

 

PPP项目合同中,股权变更条款因涉及各方重大利益,是各方关注的焦点之一,PPP项目合同中的股权变更条款内涵也充分体现了政府方和社会资本之间的利益博弈。

 

 

对社会资本而言,其对股权变更条款的诉求首要出于以下两种考虑:融资与退出。社会资本希翼减少对股权变更的限制,以实现一定程度上灵活转让股权,由此社会资本可经过转让项目企业股权的方式,引入财政投资人并获取股权转让对价,以获得低成本融资的同时实现项目资本的流动性。融资与退出密切相干,除上述首要融资原因外,便于退出也一直是社会资本最为原始朴素的诉求。

 

 

对政府方而言,股权变更限制是实现其监管职能的重要抓手,经过股权转让限制幸免不合适的主体被引入到项目的实施过程中,确保实施项目的社会资本符合项目采购阶段对社会资本融资能力、技术能力、办理能力的要求,或至少应具备项目建造、运营维护相符合阶段的相符合能力。

 


 

 

(一)股权变更的形式

 

在不同的项目中,政府方与社会资本方达成的股权变更范围和程度各有不同,通常的股权变更有以下几种形式:

 


 

 

1、股权转让

 

总体而言项目企业的股权转让包括直接转让与间接转让:

 

 

“直接转让”即项目企业股东直接转让其持有的项目企业股权(例见图1),可分为对内转让与对外转让两种。按照《企业法》第七十一条:“除企业章程另有约定外,企业股东可以将其持有的局部或全部企业股权转让给本企业的其他股东,也可以在经本企业其他股东过半数同意时将股权转让给本企业股东之外的人。”

 

 

间接转让则指项目企业股东的股东或更上一层的股东的股权的变更。在实务操纵中,投资人经常会搭建多层级的投资架构,以确保初始投资人的股权变更不会对项目企业的股权结构产生直接影响,比如社会资本在成立项目企业前利用新设或现有的全资子企业出资成立PPP项目企业的情形中(例见图2)。在这种多层级结构中,核心原则通常为:中选社会资本直接或间接持有的项目企业的股权或其对项目企业的实际控制地位不得改变,据此项目企业的各层级股东的股权变更受限。

 


 

 

2、股权并购、增资扩股等其他形式

 

项目企业增资扩股或对其他企业实行股权收购等方式同样会导致项目企业股权结构或项目企业母企业控股股东产生变化,因此也可属于股权变更的情形。

 

 

 

 

3、股东权益产生变更

 

在政府方参股PPP项目企业的情况下,与股权相干的权益产生变化将实质导致股东对项目企业的控制、办理权,该类股东权益变化包括股东表决权、董监高的席位比例变化等,这属于广义上的股权变更。与此相干的,如股东借款、可转换企业债产生变化,也会对股东表决权或将来可转换成的股权产生影响,也或许会被纳入股权变更限制条款中。

 

 

 

 

 

4、兜底条款

 

常见的股权转让兜底条款为:“其他任何或许导致股权变更的事件”。由于PPP项目周期长,牵涉的主体范围广,为了适应将来或许会产生的法律变更等不可控因素,包管PPP项目合同在PPP项目全生命周期的效力,往往会对股权变更设置此类兜底条款,以使其能够全面涵盖股权变更的各种或许。对政府方而言,兜底条款无疑有助于其对项目的监管,但对社会资本而言兜底条款似乎无限扩大了受限范围。

 

 

 

 

(二)限制股权变更的方式

 

 

 

此刻我国尚未对PPP项目企业股权变更的限制出台强制性法律限定,对于股权变更的限制性方式来自于双方的约定。按照项目合同指南,以及参考英国PF2合同范本的引导,限制股权变更的方式通常有以下几种。

 

 

 

 

 

 

1、设置股权锁按期

 

 

 

设置锁按期是最常见的股权变更限制方式。按照项目合同指南中的定义,锁按期“是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目企业股权的期间”。政府方在与社会资本签订PPP项目合同时通常会约定项目企业的股权锁按期,常见表述为“在一按期限内,未经政府方批准,项目企业及其母企业不得产生本合同定义的任何股权变更的情形。”

 

 

 

 

1)锁按期限

 

 

 

 

按照PPP项目的实际情况不同,锁按期期限也会有所不同。设置锁按期的方式首要有两种,第一种为固按期限,如自项目合同生效之日起至项目运营日后的一段时间,如2年、5年等;第二种为参照合同限定的其他相干期限确定,如股权锁按期一直从建造期延续到缺陷责任期届满。

 

 

 

 

2)锁按期内的例外情形

 

 

 

 

英国PF2合同范本指引限定,在PPP项目合同中设置股权变更条款需要明示具体的考虑因素,禁止一揽子限制(blanket restrictions)。即并不是所有的股权变更情形都影响到政府方的权益,因此无需限制。我国与此相符合地,项目合同指南对锁按期内变更实行了列举,允许锁按期内特殊情形下的变更,而并非全周期一揽子限制。常见的例外情形如下:

 

 

 

 

1)项目贷款人为履行本项目融资项下的担保,按照法院生效判决或仲裁裁决向法院申请实行股权质押协议项下的股权而导致的项目企业股权变更(对相符合股权质押协议在签订往往约定需经政府方的同意或批准);

 

 

 

 

2)将项目企业股权或其母企业的股权转让给社会资本的关联方。此处的关联方与证监会《上市企业讯息披露办理办法》等法律法规对关联方的广泛性定义不同,一般将其定义为“与一方有关时,指该方直接或间接拥有50%或以上股权的法律实体,或直接或间接拥有该方50%或以上股权的法律实体,或与该方同样均被一协同的第三方直接或间接拥有50%或以上股权的法律实体”;

 

 

 

 

3)参股的政府方股权转让不受限。PPP项目合同中通常约定政府方股权变更不受限,且社会资本应放弃对该局部股权的优先购买权。

 

 

 

 

 

2、其他限制方式

 

除锁按期外,限制股权受让方也是PPP项目合同对股权变更的限制方式。如合同约定他人在受让项目企业股权时必须具备相符合的履约能力或资质,并承继转让方原有的合同项下权利义务。在某些项目中,还要幸免不适合的主体成为PPP项目企业的股东参与到PPP项目中,如在合同中以负面清单的方式限制某一行业领域的企业受让项目企业的股权。此外,股权变更限制条款中还可以对于股权受让方在加入项目企业时提议的新要求,以此作为限制。

 

 

这类对于股权受让方的特殊限制通常要结合具体项目而定,且不以锁按期为限,即使在锁按期后,仍然需要经政府方的同意或批准方可实施。但此类限制通常不应存在任何地域或所有制等歧视。

 


 

 

(三)股权变更的前置程序


 

PPP项目合同中,往往对项目企业股权变更的前置程序及详细的履行要求实行约定,常见的前置程序可分为批准和备案两种。批准程序通常适用于锁按期内的股权变更及锁按期之外的重大股权变更,常用条款表述如“若产生有关股权变更的情形需事前经政府方的同意/批准”。备案程序则适用于锁按期外的一定范围内(通常比例较小)的股权变更。

 

 


 

 

(四)违反股权变更限制条款的后果

 

PPP项目合同中往往视违反股权变更为严重的违约作为,与此对应设置较为严重的处罚条款。一般而言,在PPP项目合同中会明确:如违反合同约定实施股权变更作为的,且在一按期间不可将股权情况恢复原状的,政府方将获得合同解约权,违约方(社会资本方)须按照提前终止相干条款承担相符合的违约责任。

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