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PPP项目中的履约保函
发布者:原创 发布时间:17-12-12次

按照《最高人民法院有关审理独立保函纠纷案件若干问题的限定》,独立保函指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺,对应PPP项目中的履约保函,即应社会资本请求,由银行或其他担保机构向政府方(通常为项目实施机构)开具的书面承诺,承诺在产生一定事件后按照政府方请求在约定的最高金额范围内付款。应注意的是,正是基于保函的这一属性,政府方向保函开立方申请付款并不依据PPP项目本身的相干法律关系,而仅按照保函载明的审单标准实行单据的表面相符审查即可。

一般来说,社会资本方的申请保函的条件是:1、在申请银行开户;2、具备履行担保项下合约的能力;3、项目符合国家限定;4、提供符合要求的包管金或反担保。

保函的办理程序是:首先,申请人向银行申请开立保函并提供有关资料;接着,银行实行调查、审查;然后,申请人和银行签定协议,实施包管金或反担保;最后,银行开立履约保函。

PPP项目中的保函体系是投标保函、建造期履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的保函体系。按照《有关印发政府和社会资本协作模式操纵指南(试行)的通知》:“履约保障边界首要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建造履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系”,结合《政府和社会资本协作项目政府采购办理办法》等PPP文件的限定,在PPP项目操纵实务中根本已经形成投标保函、建造期履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的保函体系。按照笔者在PPP咨询行业的实际经验,回顾此刻的PPP实务劳动中的履约保函问题如下:

一、履约保函的金额问题

按照《有关印发政府和社会资本协作模式操纵指南(试行)的通知》第十八条限定“项目实施机构应在资格预审公告、采购公告、采购文件、采购合同中,列明对本国社会资本的优惠办法及幅度、外方社会资本采购我国生产的货物和办事要求等相干政府采购政策,以及对社会资本参与采购活动和履约包管的强制担保要求。社会资本应以支票、汇票、本票或金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式缴纳包管金。参加采购活动的包管金的数额不得超过项目预算金额的2%。履约包管金的数额不得超过政府和社会资本协作项目初始投资总额或资产评估值的10%

对于履约包管的金额问题,笔者发现,不少项目在编制采购文件或项目合同时,就直接套用限定,要求中选社会资本以保函形式交纳履约包管金,履约保函的金额设定比较随性。根本出现两种情形:一是实施机构直接委托PPP项目咨询单位在编制实施方案时直接拟定金额;二是在举行两报告一方案评审会时,由评审专家对保函金额提议修改意见,咨询机构修改后报实施机构同意后实施。大家认为,此种做法有待商榷,比如,按照《有关印发政府和社会资本协作模式操纵指南(试行)的通知》第十八条的限定,一个公路建造项目,项目的总投资是20亿。《实施方案》中限定建造期履约保函金额为1亿元,在《采购文件》中建造期履约保函的金额降为3000万元,在最后双方签署的《PPP项目合同》傍边,双方一致确认的最终的建造期履约保函金额为2000万元。笔者在为政府方做PPP项目实施方案时经常会遇到这个问题,政府方与社会资本方签署的PPP项目合同约定的保函金额与实施方案确定的保函金额不一致,这也是经常产生的问题。导致履约保函的金额不能科学确定的原因剖析如下:

其一, 按照《有关印发政府和社会资本协作模式操纵指南(试行)的通知》第十八条限定,“参加采购活动的包管金的数额不得超过项目预算金额的2%。”现在的实施方案根本上是参照此限定确定投标包管金,即投标包管金是在小于项目总投资*2%的范围内取值。但是,有个别地方政府为了减轻投标单位资金压力,在出台的地方法律法规中还会要求递交的投标包管金不得超过招标项目估算价的2%,最高不得超过80万元,比如湖北省物价局、湖北省公共资源交易监督办理局《有关标准招标领域投标包管金和收费作为等有关事件的通知》限定,“工程建造领域的投标包管金缴纳比例由最高不得超过项目估算价的2%,降为最高不得超过项目估算价的1%;同时,缴纳金额由最高不得超过80万元人民币,降为最高不得超过50万元人民币”;有些社会资本投标方会要求将PPP项目采购文件中的投标包管金降到80万元,大家在做PPP项目招标采购劳动中经常会遇到这些问题。但按照 《中华人共和国招标投标法实施条例》,“第二十六条 招标人在招标文件中要求投标人提交投标包管金的,投标包管金不得超过招标项目估算价的2%。投标包管金有用期应当与投标有用期一致,投标包管金80万的限制已经被取消了。所以,这种种因素叠加在一起导致投标包管金的数额出现反复不定的情况。

其二,政府方在PPP项目识别、准备阶段不重视项目推介劳动,没有及时与意向社会资本方接洽。比如,某些场馆运营类的、对社会资本方运营技术能力具有很高要求的PPP项目,提前接触社会资本方很有必要,社会资本方或许会给实施方案的编制提供许多建造性的意见和创议。所以,在做这些项目的实施方案时,如果实施机构能够和社会资本方早作沟通,包括履约保函的金额在内的一些条件、条款在实施方案中就能在双方一致同意下确定下来,就不会悬而不决、反复修改。

因此,对于履约保函的金额问题,一方面,地方政府的相干立法不得与中央的法律法规相冲突,若冲突则必定会导致实施机构无所适从;另一方面,政府方可以与意向社会资本方提前沟通,对履约保函的金额问题实行商定,但必须是在法律限定的范围内确定。

二、保函的金额不宜过大

政府方在设定保函时,需要注意的一个问题是保函的金额不宜设定的过大。举例来说,一个总投资30亿的项目,建造期履约保函设定为1.5亿元,按照资本金比例的要求,取20%,则资本金需要6亿,政府方和社会资本方股权占比若为1:9,则社会资本方须出资5亿4千万。运营保函设置为3%,即9000万元。一般保函体系会设计为开具独立保函,如果由社会资本方开立保函,存在几种模式,第一种是全额包管金,即将所要保函开立的金额全部存入银行设立的包管金账户,手续等同于开立账户;第二种是如果在银行有授信额度,也可以在授信额度内开立保函;第三种是混合模式,即在银行存入一定比例的存款,其余的局部占用信用额度。就以该具体项目来剖析,社会资本需要开立1.5亿元的建造期履约保函,要么占用其信用额度,要么锁定其1.5亿元的存款,带来的结果就是,社会资本实际投入或占用的资金,将达到6.9亿元,如果按照某些项目由社会资本提交保函的操纵模式,则意味着在长达十年甚至更久的协作期内,社会资本方将被锁定几个亿的资金,资金被锁定,从投资的角度,就是一种损失,这个问题,在总投资越大、履约包管金比例越高的PPP项目中,越明显。另外,如果社会资本方最终成为承包商,社会资本方还需要向项目企业提交工程履约保函,这就更加重了社会资本方的包管责任。

所以,笔者认为,设立了项目企业的PPP项目,除了投标包管金由社会资本方提交以外,建造期履约保函、运营保函、移交保函应由项目企业提交。对于建造期履约保函,可与工程履约保函协同使用,以防止占用项目企业的资金影响工程款拨付,而对于运营与移交保函,应由运营主体项目企业提交。

三、明确PPP项目合同中履约保函的相干约定

1、按照项目特征,双方可以尝试设置按照项目进度相符合降低担保金额的机制,以缓解项目企业的资金压力。

2、明确被扣除的担保金额应由担保提供方及时补足恢复至限定金额。为了维持履约担保的效力,PPP项目合同中通常约定在政府方提取履约包管金以后,项目企业限期补足履约担保金额的义务,否则政府方有权从政府付费中予以扣除。比如,PPP项目合同中可以约定,若项目企业没有按照约定购买保险,政府方有权替项目企业购买,但购买保险的费用由政府方事后从提交的保函中提取。提取以后,项目企业必须在限按时限内补足保函到约定金额,否则政府方有权从政府付费或可行性缺口补助中扣除。

3、明确提取条件和退还时间、方式。首先,PPP项目合同中有关履约包管提取的约定应注意,导致履约包管限定的提取条件成就时能够保障政府方及时、便捷地实行提取。其次,当社会资本依照合同限定,履行了合同义务,履约担保期间结束后,政府方应当及时将履约包管金退还给社会资本。PPP项目合同对履约担保的退还通常设置如下前提条件:(1)所担保的履约期限届满;(2)下一阶段的履约保函提交后的一按期限内(移交维修保函除外)。(3)移交维修保函提交时点一般在期满终止日12个月之前,担保至期满移交后12个月届满。

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