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PPP项目法律问题之合同、土地取得、资产权属
发布者:来自网络 发布时间:17-11-14次

前不久,由财政部、英国驻华大使馆和中国法学会在京联合举办了PPP法治建造国际研讨会。研讨会中就有有关“国内PPP项目法律事务问题与立法建立”实行了探讨,包括有三个子专题:分别是“PPP项目合同法律问题与救济途径”、“PPP项目土地取得的法律问题”、“PPP项目资产权属法律问题”。

专题一:PPP项目合同法律问题与救济途径

        PPP项目合同法律属性与救济途径专题由中国财政科学研究院刘尚希院长主持,中国政法大学法学院薛刚凌院长、最高人民法院行政庭梁凤云审判长、对外经贸大学法学院丁丁教授、北京仲裁委员会丁建勇处长以及英国品诚梅森律所合伙人张晓慧律师等专家围绕此专题实行了精彩发言与深入讨论。

中国财政科学研究院 刘尚希院长:

        参考英国经验为我国进一步健全PPP机制打开了一扇窗。刚才各位的讨论都涉及到PPP、特许经营、行政合同、民事合同等关键词,这些关系在我国现实中都需要处理,都需要从理论上实行深化。在政府实行“负面清单”改革以及政府向社会、市场分权的改革背景下,“特许”和“经营”是混在一起我认为是不妥的。特许权不同于经营权,特许权是政府所有不能转让的,经营权是可以流转的。现在的市场经济仍存在筹划成分和“正面清单”思维,真正做到“法无授权不可为”,从“集权”走向“分权”要克服很多难题。因此在PPP立法过程中,对国外法律条文的剖析是必要的,但不能直接“搬运”,而是要结合我国国情考虑立法,处置利益与风险的不确定性问题。行政权力要以公众利益为首要和首要诉求,但不能打着“公共利益”的旗号实行行政干预。这是我听取各位专家意见后的一些体会。PPP立法是一项复杂而艰巨的劳动,需要经济、社会、法律等各界的协同努力,PPP立法本身也体现了一种协作精神,即“共治、共建、共享”。

中国政法大学法学院院长 薛刚凌:

      我首要谈一下PPP发展的公法保障问题。我国过去的很多案例告诉大家,政府前期论证不充分、合编辑选择不当或不兑现承诺,往往会导致项目的失败。这也提醒大家,在BOT中对行政机关的定位不是一般的商务主体,往往会涉及到公共政策、公共权力、公共资金、政府监管等公法特有的问题。PPP整体上离不开公法保障,需要建立一套PPP公法准则,同时要严刻建立政府的公法责任及相干配套准则,包括合同法、担保法、政府采购法等都要调整,法律如果没有这方面的支撑,风险会非常大。PPP的运转也依赖合同准则,尤其是民事合同的运转,如果这方面问题比较多,加上公共的复杂性会更难。

      有关PPP合同的法律属性,学界的三种观点,即公法合同、私法合同及混合型合同。对于混合合同观点而言,认为合同性质是不确定的,应当按照特定合同的公法和私法属性具体确定,尤其是PPP合同有一个主合同还有若干个子合同。国外经验来看,大陆法系传统国家倾向于定性为公法合同。在英美法系国家大多将其定性为私法合同。而英国同时存在公法性质和私法性质的PPP合同,具体视合同情况来定,法官有很大的裁量权。我比较认可混合性质的观点,不同项目的性质也不完全一样,但都带有公法属性,当然局部从属性的合同除外。

最高法院行政庭审判长 梁凤云:

      我首要报告一下我国行政诉讼的根本情况,并对PPP合同法律属性及内涵做一定的扩展。   

一、行政诉讼的根本结构

        我国现行行政诉讼的根本结构由法律和相干司法说明协同构成:
      在法律层面,新的《行政诉讼法》第12条第11项限定:“如果当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者对行政机关单方变更解除合同作为不服的,可以向人民法院提起诉讼”,这是行政诉讼有关行政合同受案范围的限定,另外《行政诉讼法》仿照《合同法》对行政协议的判决方式也做了详细限定。

        在司法说明层面,对行政协议做了进一步的限定,首要包含行政协议界定的标准、范围、诉讼时效、管辖、法律适用、判决、诉讼费用等七个方面的内涵。

二、今后中国行政合同诉讼的发展方向

     从行政作为诉讼向行政法律关系诉讼转变。行政诉讼法修改之前对于行政合同争议较多关注行政合同中行政主体的单方法律作为,修改之后限定还要对整个的行政法律关系实行审查。

        从单向的救济诉讼向平等的保护诉讼转型。现行法律限定只能由行政相对人起诉行政机关,今后法律同时保障行政机关和行政相对人经过提起行政诉讼获得救济。

        从合法性诉讼向合约性诉讼转型。今后改革方向是既要对行政合同相干合法性实行审查,也要对合同履行的合约性实行审查。

        从行政合同诉讼向公法合同诉讼转型。现在的行政合同诉讼根本上是行政机关作为一方,将来行政合同应当是公法契约或者公法合同,不仅包括行政机关还包括其他的一些公共组织。

        特定的救济诉讼向选择性救济诉讼转型。对合同本身内涵实行救济的采纳民事诉讼方式;在投诉之后,对投诉机关的行政作为不服的则实行行政诉讼。在有些情况下,对于合同性质是行政合同或者民事合同难以区分,但不应影响当事人的诉权,在此情形下法律应当赋予当事人实行选择诉讼的权利。

        从纯粹的外化型诉讼向全面型诉讼转型。行政诉讼未来发展方向是全面型,意味着对于一些内部的行政协议也可以提起行政诉讼。

外经贸大学法学院 丁丁教授:

        我的专业背景是国际法,因此我首要从这个视角谈谈自己的看法。

      有关特许经营合同属性不仅在我国存在争议,在国际上也如此。在跨境投资的时候,一方是东道国政府,另一方是一个或者几个外国投资者组成的财团,有从属协议,有关协议的属性有不同的观点,一种是从平等主体实行考虑,另一种是条约性质的协议。我赞同混合型,但很难界定具体项目划定成分的比例大致占多少。

      从国际投资来看,此问题已有共识。对于PPP项目的内涵,若不清楚内涵概念及合同属性,调整的法律关系到底是哪些,容易出现问题,这会影响到选择哪种方式处置。大家在整个法律体系及国际条约中承诺的东西,也应作为今后考量的内涵。大家的合同范围中提到平等主体之间的协议或者合同安排,在争议处置方式中已经把仲裁作为其中选择之一。如果按照国内的标准设定使得国内投资者得到不如外国投资者的待遇,是不公平的。要考虑在东道国和本国投资者中,允许投资者抛开国内的救济方法而直接选择国外的仲裁方式。

北京仲裁委 丁建勇处长:

      从合同内涵看兼具合同性和契约性的双重属性。从实践看有三种处置办法,一是用吸取的办法来处置,即首要特征“吸取”次要特征;二是并行方式,不是看民事性还是行政性的内涵多,首要看争议的内涵是什么;三是折中方式,这是对现有法律形式的突破,比如虽然界定为行政诉讼,但在行政诉讼中适用民事诉讼处置特许经营协议中包含的民事性的内涵,或在民事诉讼中,碰到有关确定具体行政的内涵,案子暂时中止,由当事人立案处理具体行政作为的效率问题。

       对现有模式局限的创议,我认为一是要对PPP合同的明确定性;二是PPP合同与特许协议本身并不完全等同;三是PPP合同具有多元性,立法具有复杂性;四是尽快经过立法明确PPP合同的性质,应在保护公权和私权之间寻找平衡点,同时要考虑到对现有PPP市场发展的影响,选择哪种方式要适合现有的国情。

英国品诚梅森律所合伙人 张晓慧律师:

        对于PPP合同的属性我倾向于混合型,我首要谈谈英国在这方面的经验。

一、英国的合同争议情况

        我认为,如何吸引PPP项目的社会资本投资人是关键。PPP项目是由一系列的合同所组成的合同群,在合同群概念中的项目协议的合同性质是确定PPP合同性质的关键,主合同与其他的合同在适用不同规则的时候会给PPP项目的产生纠纷时造成很大的不确定性。

        英国的PFI项目运营很成功,项目产生争议纠纷的比例是很低的。但英国PFI的前期采购是一个痛苦的过程。2012年英国对其物有所值的评估实行了反思,目标是要把前期采购过程缩减到18个月,把争议点加以明确并写在合同里面,以得到各方的敬重。英国政府在PFI上非常严肃,所以在PFI项目中给了社会资本很强的信心,英国政府可以用10%的投入得到社会资本90%的融资比例,由于这一系列因素,争议是比较少的。

二、首要的争议缘由

       项目的采购过程适用于欧盟采购法律框架,失败的竞标者提起争议;
       政府在确定中标者后取消了项目,中标者要求补偿投标费用;
       PFI合同实行阶段,政府认为社会资本方的合同履行存在问题,从而扣减向社会资本支付的合同款项;
        项目中止,或许是由于社会资本的违约或者其他原因。

     对于外国的投资者参与PFI项目时需要做大量的前期劳动和尽职调查,对东道国法律环境做调查,了解复杂游戏规则不是容易的事情,风险是比较高的。反思中国的PPP,把立法者、执法者、实践者放到投资人的角度看,让游戏规则透明、公正,我认为是今天讨论的核心。

专题二:PPP项目土地取得的法律问题

        由北京大岳咨询企业的金永祥总经理主持,国土部法律中心蔡卫华副研究员、国土部土地整治中心吕婧高级工程师、中央财经大学法学尹飞教授、上海建纬律师事务所曹珊副主任等专家围绕着在PPP项目中土地取得的法律问题实行了精彩的发言与深入的讨论。

北京大岳咨询总经理金永祥

        金永祥土地取得是PPP立法过程中的关键问题之一。在理论层面,大家可以探讨PPP项目土地取得方式的准则限定及分类依据,研究与土地取得密切相干的土地使用权、收益权等权利的性质和意义,对现行的PPP项目用地政策导向实行深入剖析;在实践层面,可以结合当前PPP项目实操过程中碰到的具体问题和积累的经验,为PPP立法提供借鉴。参与本场专题研讨的各位嘉宾均有丰富的法律研究和项目实操经验,期待他们能就PPP土地取得的法律问题提议精彩、深入的见解。

国土部法律中心副研究员  蔡卫华

 

1.中国法律准则的首要内涵在用途管制方面,土地分为农用地、建造用地和未利用地,PPP项目根本为建造项目,一般只能使用建造用地,使用其他类型用地必须办理相干审批手续。在土地的社会主义公有制方面,分为全民所有制和劳动群众集体所有制。PPP项目一般只能使用国家所有的土地,乡镇的PPP项目一局部设计集体土地的问题,但大局部仍涉及的是国有土地问题。国有土地实行的是所有权与使用权分离准则。

2.PPP项目土地取得的方式PPP项目的首要方式,首要有四种,分成两局部。

1)无偿供应,划拨。划拨土地具有“三无”的特点,即无偿取得、无期限、无流动,但是土地前期开发需要支付相干费用和成本,政府可以经过相干情况收回土地,经过批准土地也可以实行抵押和转让,因此“三无”特点并不绝对。对于哪些项目可以使用划拨土地,《城市房地产办理法》第24条和《土地办理法》第54条均有相干限定,具体操纵此刻按照国土资源部20019号令中列举的划拨用地目录。对于哪些主体可以取得划拨土地并没有限制,实践中大局部是国有企业取得了划拨用地。PPP项目可以使用划拨土地。使用时的注意事件,一是土地可以划拨,但不是必须划拨;二是此刻的趋势是划拨用地范围正在持续缩小,扩大土地有偿使用的比例,此刻正在修改《划拨用地目录》。三是对符合划拨用地目录的项目,可按划拨方式供地,划拨土地不得改变土地用途。

2)有偿供应,出让、租赁、作价出资或入股。此刻出让是我国供应国有建造用地的最首要方式,租赁和作价入股均作为补充。出让的方式,包括协议出让和招拍挂。公益性PPP项目可以使用协议出让的方式取得土地,未来逐渐在激励以租赁方式供地(《养老办事设施用地引导意见》),个人观点是,作价入股应该成为PPP项目中首要的土地取得方式。PPP项目在取得土地的四种方式均不存在法律障碍,可以按照实际情况灵活使用。划拨方式不用支付出让金,对社会资本最有利;出让可以收取出让金,对地方政府有利;租赁方式比较灵活,但难以抵押融资;出让金作价入股可以缓解地方政府的资金压力。关键还是制定合同的环节,PPP项目应当经过合同约定好双方权利和义务,处置好土地问题。

国土部土地整治中心高级工程师  吕婧

1.PPP项目用地政策导向当前PPP项目用地政策导向包括:激励PPP项目中的准经营项目和非经营项目,经过配置土地经营资源,为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件;二是激励多种方式保障ppp项目用地。

2.PPP项目土地开发根本类型首要先容一级开发和综合开发的根本类型。

1)一级开发可以采纳政府购买办事形式,企业按限定可以提供前期开发建造。财综﹝20164号文明确一级开发的最新准则,其中明确了几点:一是一级开发由土地储备机构完成;二是所有各级各类土地储备机构需要转为公益一类事业单位;三是5项财政资金提供支撑;四是与延续开发分离,不得与国有土地使用权出让挂钩;五是开发中的基础设施可购买办事。土地一级开发与土地综合使用权利越来越分离。

2)综合开发现在激励两个方向:一是以点、线带面发展的土地综合开发模式,在建造“点、线”等基础设施的同时推动区域的社会经济发展,是国家重点支撑的方向。未来的综合开发会以城市更新和以乡镇为主导的土地整治来实行综合开发,是一个发展的方向。二是注重区域各类土地功能互补的综合效益是土地集约节约利用的重要方向。

3. PPP项目土地使用权出让收益(收益分配问题是关键)一是土地出让金总价,计提农业综合开发相干费用,一级开发建造成本后留成县市级使用。二是需要特别注意,土地使用权收益不能直接返还。三是划拨土地使用权可以融资。四是划拨土地的处置方式包括:无偿收回,转让、出租、抵押,有偿使用。

4.PPP立法的几点思考

1)此刻PPP项目用地过程中存在几种现象:一是对现行土地准则盲目、想当然;二是在利益分配上肥瘦不均;三是存在不充分的市场竞争;四是土地资源让渡与公共产品质量提高应该相结合。

2PPP项目用地过程中的几类风险:一是法律风险——中间地带,衔接,实行等;二是资源配置不合理风险——资源的供给、利用和节约集约等;三是收益分配不均风险——土地增值收益在不同主体之间分配等;四是资源代际更替风险——子吃卯粮;五是道德风险——恶意操纵、寻租腐败等。

中央财经大学法学院教授  尹飞

民法里面对合同有根本的分类,合同关系有两类:协同作为、双方作为。协同作为典型的是合伙,各方的利益是一致的;双方作为重要的是买卖,最典型的利益对抗。如果是双方作为则起不到PPP的作用,因为存在利益的对抗性。在讨论PPP伙伴关系之前,需要考虑一下几个问题:

1. 民营资本的独立性国有土地建造用地使用权具有基础性的意义,民营资本进入之后,要经过产权做出保护。市场化的运作,如果没有产权,没有办法评估,所以要确认产权。PPP需要以敬重市场主体的独立性为前提。

2.基础设施应当是建筑物或者构筑物。从理论上讲,如果真要进一步推动ppp,首先要承认产权,属于房屋的范畴,可以发产权证。大家知道房地一致原则。建造用地上建筑物或者构筑物归建造用地使有权人所有,有地才有房。要重视土地的取得。

3.管道的准则设计要从地下穿过来,它的土地权利的性质是什么。它其实就是大家《物权法》说的地役权,但我认为它最终还得走建造用地使用权的许可。地役权要涉及交易成本,还有土地承包经营权等,交易成本很高。这些限制没有法律依据,不能为了地役权而设计地役权,还是要把地下的使用权也按照建造用地使用权来处理。地下经过权要按照建造用地使用权来处理,经过征收手段处理,我只处理地下的局部,这里面涉及到的一系列问题有:国土部的农转非程序?对特定空间的征收等等,这些问题未来都是可以考虑的。

4.土地取得尽量经过出让的方式实行一是不动产的租赁权要纳入可以登记的范围,租赁的方式怎么算?二是毕竟租赁方式没有经过招拍挂,会不会有资产的流失?三是划拨的方式,划拨的范围有限制。现在,一些逐渐向民营资本开放的领域意味着需要引入市场机制实行调节,如果土地资源经过划拨的方式设立,还是会存在权利不清晰的问题。四是创议政府部门对涉及到划拨问题一定要严肃处理。例如,我坚决反对保障房经过划拨土地完成盖房,未来收益分配的方式会造成变向国有资产的流失。

5.不动产收益权确认不动产收益权或者对不动产使用权实行登记,对于进一步健全PPP准则会更加有意义。

上海建纬律师事务所副主任  曹珊

1.PPP项目合规性的特殊重要性PPP项目是从政府出钱到社会出钱提供公共产品和办事,合规性非常重要。权利的来源和持有的依法合规,对社会资本进入资本市场获利非常重要。

2.上海某新型城镇化项目中遇到的问题一是土地定向出让的问题,二是土地资源配置的问题,三是一二级联动问题。这个项目采用“1+X”模式,1是新型城镇化的模式,X是包括很多子项目,延续还有很多PPP的子项目。最终项目的土地一级开发单独签了委托协议,而不是PPP协议。土地一级开发的费用问题,包括拆迁和根本建造费,投资人除了土地成本外,还需要更多的投资回报。土地一级开发收益的几种情形:

1)土地开发溢价分成这种模式是不被允许的,是否可以经过项目的方式将这个困境处置掉;

2)项目绑土地。一个项目配置其他经营性开发土地,这样在项目不挣钱的时候保障获利;

3)作价出资是此刻处置PPP项目经营性土地配置的一个或许选项。作价出资在操纵中还存在的问题是,不经过招拍挂流程,政府不收益或少收益让渡收益给社会资本或许会存在国有资产流失的问题;另一个是股权比例问题,土地作价出资后,现实中会出现政府在项目企业所占的比例会超过50%的情形,要处置项目企业负债的问题。

专题三:PPP项目资产权属法律问题

        由上海济邦咨询董事长张燎主持,中国政法大学民商经济法学院教授管晓峰、中伦律所合伙人周兰萍、上海段和段律所合伙人余文恭作为发言嘉宾,围绕着PPP项目资产权属法律问题实行了精彩的发言与深入的讨论。

上海济邦咨询董事长张燎

有关PPP项目的资产权属,学界、业界及政策制定者都有这样一些不同程度的感触:一是社会资本花费巨额资金形成的资产归谁?二是这些资产如何记账,是固定资产还是无形资产,税务上又该如何处理?三是融资中项目企业需要增信,融资方需要担保,项目资产权属影响到融资可行性和风险大小。四是我国现行法律法规是否要求项目资产必须为国家所有?这些都对PPP的发展提议了挑战。

中国政法大学民商经济法学院教授 管晓峰

1.PPP的法律性质PPP是用综合力量提供公共事业和办事的组合安排,是一个综合的法律准则,包含政府、承建商、融资方、保险方、其他投资者等之间的谈判和利益安排。

2.PPP的权属关系PPP是公共利益的物质体现,公共产品和办事本来应由政府提供,在合同未明确的情况下应属公。

3.PPP的法律渊源法律法规越多,或许越不利于标准作为。PPP的法律渊源非常丰富,包括合同法、民法通则、企业法、民事诉讼法、担保法等,“法贵简明”,现有的法律体系已经足够,只需做一些修改,没有必要再单独成立一个体系。

4.资产权属问题资产权属包括两个问题,即所有权的归属和使用权的归属,使用权的归属的实际上是收益权的归属。相干的问题有很多,如合同期限、政策变化、资金链等问题。因此,要对资产权属实行风险评估,包括政府风险评估、承建商风险评估、银行风险评估、公共利益风险评估、证券信托保险风险评估等。总而言之,要制定优良的PPP榜样合同,明确权属关系和风险关系。

中伦律师事务所合伙人 周兰萍

1.PPP项目资产权属界定问题项目资产权属界定的一般原则为,谁投资、谁建造、谁享有。项目企业需要项目资产的原因是:一是金融机构提供了大量资金,如项目资产不在项目企业名下,金融机构不安心;二是资产权属关系到项目企业资产的体量,以及金融机构的担保要求,项目资产归属于项目企业有利于处置融资难的问题。

2.存量项目资产权属转移问题按照财金113号文,存量项目TOTROT需要转移所有权,这将面临着双重交易、双重纳税的情况。在实践中,一般不采纳转移所有权的方式,而是转移经营权。3.立法创议一是遵循当事人意思自治,所有权属可以约定;二是处置双重征税问题,税务部门可就PPP项目中资产移交涉及的双重征税问题作出相符合的豁免;三是一定程度上开放投资权和经营权的延续流转

上海段和段律师事务所合伙人 余文恭

 1.为什么讨论这个问题物权取得分为原始取得和继受取得,继受取得有“房随地走、地随房走”的原则,原始取得则涉及到事实作为的认定。由于PPP是双方协作,事实作为的认定很麻烦。

2.项目企业为什么希翼项目资产归属于项目企业一是项目企业需要项目资产的所有权作为担保品来融资;二是项目企业投资后,如果项目资产无法入帐,财报就无法平衡。

3.资产所有权归属的讨论项目资产应该归属于政府方,同时项目企业没有项目资产所有权所产生的问题都能够有用处置。从融资的角度来看,一方面公共设施无法抵押、无法拍卖,因此项目资产达不到作为担保品的要求;另一方面,对融资机构而言,具有担保价值的是权利,包括政府购买办事形成的债权和提前终止时政府补偿形成的债权。从财报平衡的角度来看,实践中可以经过将特许经营权作为无形资产入账。

4.结论一是项目资产所有权从立法论的观点,不需要归属于项目企业;二是具有担保价值的是政府付款的债权,不是公共设施的所有权;三是创议以公共设施运营权取代特许经营权。

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