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立法专家谈立法 ——专访君泽君律师事务所合伙人、《基础设施与公共事业特许经营法》立法专家组成员靳林明
发布者:来自网络 发布时间:16-06-24次

1、应当如何正确看待PPP的作用?

靳林明:2014 年以来,国家有关部门大力推广政府与社会资本协作模式(以下简称“PPP”)在公共办事等领域的运用,中央各部委密集发布了各项配套政策,其中不乏操纵指 南、合同指引等具体标准文件。与以往在公用事业等局部领域推行市场化改革不同,本轮PPP热潮,政府的重视程度空前,不仅将PPP作为融资的一种方式或手 段,并且提高到了增进转变政府职能、改革公共办理、推动新型城镇化建造的高度,赋予了PPP更为深刻的内涵及期待。

国 务院办公厅于2018年发布的《有关在公共办事领域推广政府和社会资本协作模式的引导意见》(国办发[2015]42号)阐明了PPP模式的意义、总体要 求,对PPP模式全面肯定,在推动政府职能转变、打破行业垄断、健全财政办理体制及化解政府债务风险方面对其赋予高度希望。

在 项目实操层面,虽然PPP项目呈现一幅热火朝天局面,一省的项目动辄达到上万亿规模,但落地的项目少、纯民间资本参与PPP项目的难度大、经包装的假 PPP项目层出不穷。在地方举债严刻管束的情况下,局部地方政府将PPP作为一种变相举债的工具,把不适合以PPP模式实施的项目纷纷包装成PPP项目, 导致政府负债规模不减反增。

不可否认,PPP的积极作用是显而易见的,但真正要发挥PPP的作用,最终实现共赢局面,实现政府高层对PPP的期待与意图,不仅需要准则层面的健全,调和部门间的利益,还需要政府真正转变思想,做到“有进有退、有所为有所不为、让利于民”。

2、您认为此刻PPP顶层设计存在哪些首要的问题?

靳林明:我认为此刻,我国有关PPP立法的首要问题如下:

1、立法层次及效力较低,顶层设计缺失

回顾PPP的相干立法,首要为国务院标准性文件、部委规章及部委标准性文件、地方标准性文件,效力层级低,此刻中国尚未有一部国家层级的PPP法律。

此前,由国家发展改革委牵头起草的《基础设施和公用事业特许经营法》为拟报人大经过的法律,但由于条件并不成熟,先以规章的形式出台了《基础设施和公用事业特许经营办理办法》,国家发展改革委正在着手相干特许经营法的立法探讨劳动。

同时,财政部主导的《政府与社会资本协作法征求意见稿》已经结束征求意见。这带来的问题是,其与国家发展改革委主导的特许经营法如何区分、衔接,政府高层有关PPP未来立法思路是否调整也值得关注与期待。

2、政出多门、多头监管

多个政府部门分别颁布了针对PPP的操纵指南和引导意见,由于缺乏协调,各行其是,且具体条款上既有重复、也存在差异。此刻,在具体操纵上,到底适用哪个部门的劳动流程及标准,让地方政府及PPP项目的实操者无所适从。

国家发展改革委、财政部、国土、环保、住房城乡建造、交通运输、水利、能源、金融、平安监管均涉及对PPP项目的监管,各部门之间如何协调,如何包管政策制按时做到有用衔接也是亟待处置的问题。

3、与现行法规存在冲突

PPP的现有政策与现行法规存在冲突,或许存在违反上位法而不能得到有用实施的情形。

例 如,《行政诉讼法》及其司法说明将特许经营协议认定为行政协议,与PPP模式所宣称的平等主体之间的关系存在本质的矛盾。现有PPP立法在项目用地的供地 方式、划拨土地抵押方面的政策与现行的土地办理法及相干政策存在不一致。例如《国家发展和改革委员会有关展开政府和社会资本协作的引导意见》(发改投资 [2014]2724号)明确“依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源,为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件”,各地出台的 PPP政策中也提及将公益性的交通枢纽和经营性开发项目作为整体,绑缚实施。但按《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权限定》,商业等各类经营性 用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让,该等政策突破的难度较大。

《国发42号文》提议的“健全法律法规体系”。推动相干立法,填补政府和社会资本协作领域立法空白,着力处置政府和社会资本协作项目运作与现行法律之间的衔接协调问题”显得尤为关键。

3、您对于PPP的下一步发展有何创议?

靳林明:PPP的下一步发展应注重以下几方面问题:

1、准则建造

PPP首要是调整政府与社会资本的关系,是跨行业、跨领域的横向立法,需要有一部统一的基础性法律,以处置相干法律、部门规章和标准性文件衔接不畅甚至相互冲突的问题,建立部门间的监管协调机制,处置政出多门、重复审批等问题。

立法层次上,应该至少是全国人大或人大常委会经过的法律,立法内涵上,应对PPP相干概念、适用范围、操纵等实行统一限定。立法部门上,应由多部门协同参与,而非各自为政。

PPP下一步的发展首先有赖于准则的健全,尽快明确立法思路,结束“多国混战”局面。

2、注重引导纯民间资本参与PPP

PPP 只有真正激发及增进民间资本的参与意愿及活力,才能长期、稳定发展,增强经济活力。此刻,PPP项目的社会投资人多集中于央企、大型国有企业、财政投资 人,而具有创新精神的行业投资人,特别是纯民间资本较少。无论是政府的国企偏好、谈判能力、融资能力上,民间资本无法与央企等国资背景的企业竞争,PPP 成了央企等在各地圈项目的手段,一定程度上抑制了民间资本的发展空间与创新能力。下一步PPP发展应重点激励、引导有实力的纯民营资本的参与。

3、监督机制

除了政府主动监督,对于发现的违规项目及时清理、纠正外,同时应引进社会公众的监督,真正实现PPP项目的启动、采购、实行程序的公布透明,防止暗箱操纵。

除了准则层面的保障外,一个成功的PPP项目离不开以下条件:前期论证科学、程序运作标准、项目边界清晰、交易结构合理、商业测算可行、风险分配公平、履约守法诚信。

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